该网红遭警方移送事由涉嫌违反刑法第234条公然猥亵罪：「意图供人观览，公然为猥亵之行为者，处一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罚金。」，因此该网红是否成立「公然猥亵罪」，要看：
●她的行为是否属于「猥亵」？
●如果被认定「猥亵」，行为地点是否符合「公然」要件？
●她有没有「供人观览」之意图？
何谓「猥亵」?
猥亵之行为是指在客观上足以刺激或满足性欲，并引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害社会性的道德感情，有碍社会风化。
以新闻报导观之，如网红有进行性行为，该行为是猥亵之行为，应无疑义。
但如果只是单纯不露点的挑逗或其他不雅动作，是否属于猥亵之行为？
因为猥亵的定义会随著社会时代或地域而有所变化，过往可能认为是有侵害社会性道德感情，有碍风化之行为，但现在大家已经习以为常，司空见惯，不认为有何侵害社会性的道德感情。
所以，此部分需要依照影片的实际内容来判断。
但她的行为如果符合「猥亵」要件，但仍必须判断她拍摄的场所是否属于「公然」，有无被认定是「意图供人观赏」，才符合公然猥亵罪的要件。
何谓「公然」?
也许读者会问，如果网红在拍摄时，已确认附近没有人才拍摄，这样也算公然吗？
所谓「公然」是指不特定人或多数人得以共见共闻之状况为已足（司法院院字第2033号解释意旨参照），不以实际上果已共见共闻为必要，只要事实上有使不特定人或多数人对于猥亵之行为有共见或共闻之可能性即可。
以公众往来之公共场所来说，原则上会属于不特定人可能看到或是听到的状况，所以符合公然之要件。过往实务曾经认为：图书馆、公园、学校内未上锁关门之公厕间、捷运车厢、街道、夜店、步道、照护中心、酒店等场所，符合公然之要件。
但实务上也有被不被认定「公然」的案例，其法院判断标准在于该场所是不是任何人都能出入，且场所有无明显阻绝的措施足以防止外面清楚看到里面情况。
因此，该网红如果在图书馆的书架区、阅览区等位置者拍摄，似乎符合公然之要件，但如果是其他密闭、无其他人可以出入或见闻，且只有少数人在场之区域者，如可上锁且外人无法窥视内部的小房间或厕所进行拍摄，恐不符合公然之要件。
何谓「意图供人观赏」?
「意图供人观赏」指的是行为人主观上的想法，系指为猥亵行为之行为人是不是在拍摄时有意识可能被外人看到，但仍然从事猥亵行为之主观故意。如果为猥亵行为之行为人不欲他人观赏，即便公然为猥亵之行为，也不会构成本罪。而行为人是否有「供人观览」之意图，本属内心之事实，此等主观状态存在于行为人之内心世界，除非行为人自白此一主观犯罪构成要件，否则于诉讼上欲探究行为人有无此主观意图，多以情况证据或者行为人自身之供述为认定该主观犯意之证据方法。
因此，如该网红在图书馆拍摄系公然为猥亵之行为者，恐怕仍要依当时之相关情况证据，或者该网红自身之陈述，始能判断该网红为猥亵行为时，主观上是否具备「供人观览」之意图。
综合以上的说明，该网红是否会构成公然猥亵罪？仍须由地检署依照证据及该网红之供述，判断该网红之行为是否符合「猥亵」及「公然」之客观要件，及该网红在为相关行为时主观上是否有公然观赏之意图而定。
网红将性影像上传至付费平台部分，是否会构成散布、贩卖猥亵物品罪呢？
依照目前实务见解，如果影片内容并未含有暴力、性虐待或人兽性交等内容，而是客观上足以刺激或满足性欲，足令一般人感觉不堪或不能忍受而排拒之软蕊资讯或物品言论表现者，比如性交等，如行为人于散布「影片」之过程中，已将有意愿接触与无意愿接触该等物品之人予以适当之隔离，不使无意愿接触该等物品之人受到「猥亵物品」之干扰，在无任何人因为「猥亵物品」之散布而受到伤害之情形下，法律即无必要对行为人刑之以罚，即该散布猥亵资讯之行为自不具有刑罚之可责性(司法院大法官释字第617号解释)。
如该网红所制作之影片属于上开软蕊之影片者，因为该影片系上传至付费平台，该网红似已将有意愿接触与无意愿接触该等物品之人已予以适当之隔离，故判断该网红应不会构成散布、贩卖猥亵物品罪。
因此把影片放在付费平台，如影片内容属于软蕊资讯且有「隔离」效果的话，一般不会构成散布猥亵物罪。
最后温馨提醒读者，过往曾有一男子于成人影片网路平台取得付费色情影片，并传送至其参加LINE群组，供该群组不特定人观看，事后遭影片女优提告，经法院依《个人资料保护法》非公务机关非法利用个人资料罪，判处有期徒刑4月，不可不慎。
老话一句，免费的最贵。
【本文为林冈辉律师独家授权壹苹新闻网刊登】
林冈辉律师，现为理联国际法律事务所主持律师
经历：
台湾创新法律协会理事
台湾品牌交流协会法律顾问
执业信条：
为当事人争取正义
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